江蘇省高級(jí)人民法院
民事判決書(shū)

（2011）蘇知民終字第0018號(hào)

上訴人（原審原告）葉根友,男,漢族,1977年1月18日出生,住浙江省景寧畬族自治縣雁溪鄉(xiāng)梅塢村梅塢東路4號(hào)。
委托代理人周?chē)?guó)忠、周穎穎,江蘇周?chē)?guó)忠律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）無(wú)錫肯德基有限公司,住所地江蘇省無(wú)錫市后西溪1號(hào)。
法定代表人劉茂坤,該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人張玉瑞,北京市科華律師事務(wù)所律師。
原審第三人北京電通廣告有限公司上海分公司,住所地上海市南京西路128號(hào)2104室。
負(fù)責(zé)人小宮源太郎,該公司總經(jīng)理。
委托代理人汪文杰,上海市致真律師事務(wù)所律師。

上訴人葉根友、上訴人無(wú)錫肯德基有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)無(wú)錫肯德基公司）因與原審第三人北京電通廣告有限公司上海分公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)電通上海分公司）侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛一案,不服江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院（2010）錫知民初字第0078號(hào)民事判決,向本院提起上訴。本院于2011年1月10日受理后,依法組成合議庭,于2011年3月24日、4月21日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人葉根友的委托代理人周?chē)?guó)忠、周穎穎（第二次庭審到庭）,上訴人無(wú)錫肯德基公司的委托代理人張玉瑞,原審第三人電通上海分公司的委托代理人汪文杰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

葉根友一審訴稱(chēng)：2007年7月,其首創(chuàng)"葉根友毛筆行書(shū)字體",并于2008年1月向江蘇省版權(quán)局申請(qǐng)登記,作品登記號(hào)為：作登字10S-2008-F-005號(hào)。無(wú)錫肯德基公司未經(jīng)葉根友許可,擅自在72家門(mén)店的多處招貼宣傳資料中大量使用葉根友享有著作權(quán)的書(shū)法作品,侵害其著作權(quán),請(qǐng)求法院判令無(wú)錫肯德基公司：1、立即停止侵犯著作權(quán)行為、并在侵權(quán)行為造成的影響范圍內(nèi)公開(kāi)登報(bào)賠禮道歉；2、賠償葉根友經(jīng)濟(jì)損失人民幣1440000元,以及公證費(fèi)2088元、查檔費(fèi)390元、律師費(fèi)38400元,合計(jì)1480878元；3、承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。在庭審中,葉根友撤回了要求無(wú)錫肯德基公司停止侵犯著作權(quán)行為的訴訟請(qǐng)求。

無(wú)錫肯德基公司一審辯稱(chēng)：1、葉根友不享有涉案文字的著作權(quán),其提交的書(shū)法原稿與無(wú)錫肯德基公司使用的文字并不相同,無(wú)錫肯德基公司使用的是葉根友毛筆行書(shū)簡(jiǎn)體字體軟件自動(dòng)生成的字,現(xiàn)在著作權(quán)法并不保護(hù)軟件中的單個(gè)字；2、無(wú)錫肯德基公司沒(méi)有實(shí)施侵權(quán)行為,含有涉案文字的招貼材料是無(wú)錫肯德基公司委托第三人電通上海分公司制作的,無(wú)錫肯德基公司沒(méi)有過(guò)錯(cuò),不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,而且電通上海分公司使用的是可以免費(fèi)下載的葉根友毛筆行書(shū)簡(jiǎn)體字體軟件,下載時(shí)沒(méi)有任何權(quán)利限制的文字或提示,也不構(gòu)成侵權(quán)；3、含有涉案文字的招貼材料與無(wú)錫肯德基公司銷(xiāo)售的產(chǎn)品無(wú)關(guān),沒(méi)有產(chǎn)生利潤(rùn)。請(qǐng)求法院駁回葉根友的所有訴訟請(qǐng)求。

第三人電通上海分公司一審述稱(chēng)：1、葉根友沒(méi)有舉證其是葉根友毛筆行書(shū)簡(jiǎn)體字體軟件的權(quán)利人,不具有訴訟主體資格；2、葉根友主張的是美術(shù)作品侵權(quán),而電通上海分公司使用的是可以免費(fèi)下載的字體軟件,并非同一法律關(guān)系客體；3、電通上海分公司合理使用葉根友毛筆行書(shū)簡(jiǎn)體字體軟件,不存在侵權(quán)行為；4、葉根友提出的賠償數(shù)額沒(méi)有依據(jù)。

一審法院查明：

2008年1月3日,葉根友在江蘇省版權(quán)局對(duì)"葉根友毛筆行書(shū)字體"進(jìn)行了作品著作權(quán)登記,作品登記號(hào)為：作登字10S－2008－F－005號(hào),作品類(lèi)型為美術(shù)作品（書(shū)法）,作者和著作權(quán)人均為葉根友?！蹲髌返怯洷怼泛蟾接?quot;葉根友毛筆行書(shū)字體"的全部?jī)?nèi)容,其中有"新"、"春"、"快"、"樂(lè)"、"虎"、"到"、"福"等字。根據(jù)《作品登記表》載明的內(nèi)容,該作品完成日期為2007年10月1日,2007年10月2日首發(fā)于中華簽名網(wǎng)論壇。目前中華簽名網(wǎng)依然提供"葉根友毛筆行書(shū)字體"的下載,并顯示有版權(quán)聲明：葉根友系列字體受版權(quán)保護(hù),本字體只供交流學(xué)習(xí)使用,未經(jīng)授權(quán)不得用于商業(yè)用途,如需購(gòu)買(mǎi)使用權(quán)請(qǐng)聯(lián)系我們。

2010年2月10日下午,根據(jù)江蘇周?chē)?guó)忠律師事務(wù)所的申請(qǐng),江蘇省無(wú)錫市錫城公證處（以下簡(jiǎn)稱(chēng)錫城公證處）公證員丁瑛菁和公證員助理蘇彩霞與江蘇周?chē)?guó)忠律師事務(wù)所代理人周穎穎先后來(lái)到位于無(wú)錫市蠡溪路家樂(lè)福奧林花園店內(nèi)的肯德基門(mén)店、位于五愛(ài)路與人民路交界處百腦匯科技大廈內(nèi)的肯德基門(mén)店、位于崇安寺的肯德基門(mén)店（人民路旁）,由周穎穎利用錫城公證處照相機(jī),對(duì)上述三家肯德基門(mén)店及門(mén)店內(nèi)所粘貼的招貼材料拍攝了照片。并將上述拍攝照片沖印一式四份。照片中顯示,上述招貼材料中包含有"新"、"春"、"快"、"樂(lè)"、"虎"、"到"、"福"等美術(shù)字體。錫城公證處出具（2010）錫證民內(nèi)字第757號(hào)公證書(shū),證明與公證書(shū)相粘連的照片共二十二張系申請(qǐng)人的代理人周穎穎在現(xiàn)場(chǎng)拍攝照片并沖印所得,照片內(nèi)容與當(dāng)時(shí)現(xiàn)場(chǎng)情況相符。

在庭審中,無(wú)錫肯德基公司和電通上海分公司提出,（2010）錫證民內(nèi)字第757號(hào)公證書(shū)中所附照片上顯示的招貼材料中的"新"、"春""快"、"樂(lè)"、"虎"、"到"、"福"等七字與葉根友提供的"葉根友毛筆行書(shū)字體"原稿中的相應(yīng)七個(gè)字相比,有一定區(qū)別,表現(xiàn)在：1、原稿"新"的左半邊有一個(gè)提筆,而被控侵權(quán)的"新"字沒(méi)有提筆；2、原稿"春"字在下部的"日"的形狀上與被控侵權(quán)的"春"字不一樣；3、原稿"快"、"樂(lè)"字筆劃比較粗糙,被控侵權(quán)的"快"、"樂(lè)"字比較光滑；4、原稿"福"字的右邊的"田"字是空心的,"口"字下邊有一個(gè)突出,被控侵權(quán)的"福"字的右邊的"田"是實(shí)心的,"口"字下邊無(wú)突出；5、原稿"到"字的左半部的"土"字是空心,被控侵權(quán)的"到"字相應(yīng)部位實(shí)心,兩者筆劃也有不同；6、原稿"虎"字頭上一橫與中間的"七"與被控侵權(quán)的虎"字相應(yīng)部位也不同。

另查明,無(wú)錫肯德基公司成立于1993年2月24日,在江蘇省區(qū)域內(nèi)的無(wú)錫市、鎮(zhèn)江市、泰州市設(shè)立有七十余家分支機(jī)構(gòu)（門(mén)店）。

2009年12月,無(wú)錫肯德基公司的股東百勝（中國(guó)）投資有限公司委托電通上海分公司進(jìn)行"2010年春節(jié)"活動(dòng)相關(guān)畫(huà)面設(shè)計(jì),電通上海分公司最終設(shè)計(jì)完成"福貼"、"腰線、樓梯貼"等內(nèi)容,初稿與精稿的合計(jì)設(shè)計(jì)費(fèi)用為11000元。無(wú)錫肯德基公司與電通上海分公司一致確認(rèn),上述"福貼"、"腰線、樓梯貼"即（2010）錫證民內(nèi)字第757號(hào)公證書(shū)所附照片中顯示的招貼材料。在庭審中,電通上海分公司稱(chēng),其設(shè)計(jì)人員在制作過(guò)程中,通過(guò)新浪網(wǎng)下載了"葉根友毛筆行書(shū)簡(jiǎn)體"字體軟件,并將"新"、"春""快"、"樂(lè)"、"虎"、"到"、"福"等字使用于"福貼"、"腰線、樓梯貼"招貼材料中,最終由百勝（中國(guó)）投資有限公司確認(rèn)了該設(shè)計(jì)方案,并交由無(wú)錫肯德基公司使用。

又查明,2010年5月11日,江蘇省無(wú)錫市梁溪公證處（以下簡(jiǎn)稱(chēng)梁溪公證處）根據(jù)無(wú)錫肯德基公司的申請(qǐng),對(duì)葉根友新浪博客及新浪網(wǎng)等網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容進(jìn)行證據(jù)保全,并出具（2010）錫梁證經(jīng)內(nèi)字第4047號(hào)公證書(shū)。該公證書(shū)顯示,在新浪網(wǎng)有"葉根友毛筆行書(shū)簡(jiǎn)體"字體軟件下載,發(fā)布公司為中華簽名網(wǎng),授權(quán)方式為免費(fèi)版,更新日期為2007－7－26。在庭審中葉根友、無(wú)錫肯德基公司和電通上海分公司一致確認(rèn),該軟件在下載及安裝中沒(méi)有出現(xiàn)權(quán)利限制的文字或提示。

再查明,葉根友為本案訴訟支出公證費(fèi)2000元、沖印費(fèi)88元、律師費(fèi)38400元、工商查檔費(fèi)390元,共計(jì)40878元。

本案一審中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、"葉根友毛筆行書(shū)字體"中的"新"、"春""快"、"樂(lè)"、"虎"、"到"、"福"等七個(gè)字是否可以作為作品獲得著作權(quán)法的保護(hù)；二、無(wú)錫肯德基公司在招貼材料中使用"新"、"春""快"、"樂(lè)"、"虎"、"到"、"福"等七個(gè)字是否構(gòu)成對(duì)葉根友的著作權(quán)侵權(quán)；三、如果構(gòu)成侵權(quán),無(wú)錫肯德基公司應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

一審法院認(rèn)為：

一、"葉根友毛筆行書(shū)字體"中的"新"、"春""快"、"樂(lè)"、"虎"、"到"、"福"等七個(gè)字可以作為作品獲得著作權(quán)法的保護(hù)。

著作權(quán)法所稱(chēng)作品,是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。美術(shù)作品則是指繪畫(huà)、書(shū)法、雕塑等以線條、色彩或其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一了漢字的基本字型、筆畫(huà)。在國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上,每個(gè)人可以根據(jù)自己的審美,對(duì)每個(gè)漢字字符進(jìn)行創(chuàng)作,此創(chuàng)作體現(xiàn)出作者的獨(dú)創(chuàng)性。"葉根友毛筆行書(shū)字體"已經(jīng)過(guò)國(guó)家版權(quán)部門(mén)的著作權(quán)登記,亦可說(shuō)明其本身屬于著作權(quán)法所稱(chēng)的作品。該字體是由一個(gè)一個(gè)的漢字組成,這些漢字的排列本身不具有獨(dú)創(chuàng)性,字體的獨(dú)創(chuàng)性最終體現(xiàn)在每個(gè)漢字的字形上。"葉根友毛筆行書(shū)字體"中的每個(gè)漢字是在國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上創(chuàng)作形成,具有其獨(dú)特的漢字風(fēng)格、筆型和結(jié)構(gòu)特點(diǎn)。為了保證"葉根友毛筆行書(shū)字體"在整體上能體現(xiàn)統(tǒng)一的風(fēng)格并富有美感,作者不僅要保證其中的每個(gè)漢字和字符具有美感,還需要不斷修改和完善字形的間架結(jié)構(gòu),這一過(guò)程也必然要求作者付出獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)。因此,"葉根友毛筆行書(shū)字體"中的每個(gè)漢字均具有獨(dú)創(chuàng)性,屬于以線條構(gòu)成的具有審美意義的書(shū)法美術(shù)作品,具備著作權(quán)法規(guī)定的美術(shù)作品的構(gòu)成要件。

"葉根友毛筆行書(shū)字體"是經(jīng)過(guò)國(guó)家版權(quán)部門(mén)著作權(quán)登記的書(shū)法美術(shù)作品,其數(shù)字化形式并未改變?cè)撟髌穼?shí)質(zhì),具有一致的獨(dú)創(chuàng)性特點(diǎn),依法同樣受著作權(quán)法保護(hù)。即使"葉根友毛筆行書(shū)字體"是通過(guò)計(jì)算機(jī)字體軟件表現(xiàn)出來(lái)的,在制作過(guò)程中同樣需要經(jīng)過(guò)字型設(shè)計(jì)、掃描、人工修字、整合成庫(kù)等過(guò)程,尤其在字型設(shè)計(jì)時(shí),需要根據(jù)字型創(chuàng)意風(fēng)格對(duì)每個(gè)字的筆形特點(diǎn)、結(jié)構(gòu)特點(diǎn)進(jìn)行設(shè)計(jì),所有的字必須采用統(tǒng)一的風(fēng)格和筆劃規(guī)范進(jìn)行處理。這些過(guò)程也凝聚了作者的獨(dú)創(chuàng)性,應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

二、無(wú)錫肯德基公司在招貼材料中使用"新"、"春""快"、"樂(lè)"、"虎"、"到"、"福"等七個(gè)字侵犯了葉根友對(duì)"葉根友毛筆行書(shū)字體"享有的著作權(quán)。

葉根友是"葉根友毛筆行書(shū)字體"的作者,并經(jīng)過(guò)國(guó)家版權(quán)部門(mén)的著作權(quán)登記,在無(wú)相反證據(jù)的情況下,葉根友享有"葉根友毛筆行書(shū)字體"的著作權(quán)。

無(wú)錫肯德基公司認(rèn)為招貼材料上的涉案七個(gè)字與葉根友提供的"葉根友毛筆行書(shū)字體"原稿中相應(yīng)文字不相同。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為,兩者在文字風(fēng)格、筆型、間架結(jié)構(gòu)等方面均呈現(xiàn)一致的特點(diǎn),無(wú)錫肯德基公司提出的不同點(diǎn)屬于細(xì)微差別,不影響整體的一致性,其抗辯意見(jiàn)不予支持。

無(wú)錫肯德基公司還主張,電通上海分公司在制作過(guò)程中使用了網(wǎng)上免費(fèi)下載的"葉根友毛筆行書(shū)簡(jiǎn)體"字體軟件生成了涉案的七個(gè)字,在下載與安裝使用過(guò)程中沒(méi)有任何權(quán)利限制的文字或提示,屬于合理使用,不構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)此一審法院認(rèn)為：第一,當(dāng)事人應(yīng)對(duì)其訴訟主張?zhí)峁┫鄳?yīng)證據(jù),但無(wú)錫肯德基公司與電通上海分公司用于證明該主張的證據(jù)只是電通上海分公司對(duì)自己?jiǎn)T工做的一份證人證言,且該證人未到庭接受質(zhì)證,也無(wú)其他證據(jù)來(lái)印證其主張。不能排除其系通過(guò)其他方式,復(fù)制了"葉根友毛筆行書(shū)字體"中相應(yīng)的七個(gè)字,制作出涉案招貼材料的可能；第二,即使無(wú)錫肯德基公司和電通上海分公司所述屬實(shí),也不構(gòu)成合理使用。雖然"葉根友毛筆行書(shū)簡(jiǎn)體"字體軟件可以從網(wǎng)上免費(fèi)下載,且沒(méi)有任何權(quán)利限制的文字或提示,但著作權(quán)的放棄不能以默示的方式作出,著作權(quán)人在未作權(quán)利限制提示的情況下,將其作品用以免費(fèi)下載,一般只代表其同意下載者在法律規(guī)定的合理使用范圍內(nèi),如為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究而使用該作品,并不代表其同意將所有權(quán)利授權(quán)給下載者。不能因此認(rèn)定葉根友已放棄其對(duì)于"葉根友毛筆行書(shū)字體"著作權(quán)的各項(xiàng)權(quán)益。而且,著作權(quán)法第二十二條、第二十三條已對(duì)著作權(quán)的權(quán)利限制作出了明確的規(guī)定,其他情況下使用他人作品均應(yīng)取得著作權(quán)人的許可。本案中,無(wú)錫肯德基公司未經(jīng)葉根友許可,將與"葉根友毛筆行書(shū)字體"相同的七個(gè)字使用于店堂內(nèi),具有商業(yè)使用性質(zhì),不符合著作權(quán)法關(guān)于合理使用的條件,故對(duì)于無(wú)錫肯德基公司該項(xiàng)主張,不予支持。

三、無(wú)錫肯德基公司應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任。

無(wú)錫肯德基公司認(rèn)為,其使用的招貼材料系由電通上海分公司制作,無(wú)錫肯德基公司沒(méi)有實(shí)施侵權(quán)行為,不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任。對(duì)此一審法院認(rèn)為,根據(jù)審理查明的事實(shí),無(wú)錫肯德基公司在其經(jīng)營(yíng)的門(mén)店中張貼了含有涉案七個(gè)字的招貼材料,該招貼材料系無(wú)錫肯德基公司股東百勝（中國(guó)）投資有限公司委托電通上海分公司設(shè)計(jì),并交由無(wú)錫肯德基公司使用,無(wú)錫肯德基公司是該招貼材料的實(shí)際使用者和最終受益者,葉根友有權(quán)向其主張權(quán)利。

無(wú)錫肯德基公司的行為侵犯了葉根友對(duì)于"葉根友毛筆行書(shū)字體"美術(shù)作品的著作權(quán),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等侵權(quán)責(zé)任。無(wú)錫肯德基公司主張,其只是將涉案的招貼材料推薦給所屬門(mén)店,并且只有（2010）錫證民內(nèi)字第757號(hào)公證書(shū)中所提及的三家門(mén)店中使用了涉案的招貼材料,其余門(mén)店并未使用。對(duì)此一審法院認(rèn)為,根據(jù)無(wú)錫肯德基公司的經(jīng)營(yíng)模式,其下屬各家門(mén)店一般體現(xiàn)相同的經(jīng)營(yíng)風(fēng)格、裝飾特點(diǎn),在本案審理過(guò)程中無(wú)錫肯德基公司亦確認(rèn),所屬各家門(mén)店均為其分支機(jī)構(gòu),并非獨(dú)立經(jīng)營(yíng)主體。涉案的招貼材料系無(wú)錫肯德基公司股東百勝（中國(guó)）投資有限公司委托電通上海分公司專(zhuān)門(mén)制作,并交由無(wú)錫肯德基公司使用,在無(wú)錫肯德基公司所屬門(mén)店有七十余家的情況下,不可能只有（2010）錫證民內(nèi)字第757號(hào)公證書(shū)中所提及的三家門(mén)店中使用了涉案的招貼材料,無(wú)錫肯德基公司該抗辯意見(jiàn)不予采信。無(wú)錫肯德基公司在江蘇省區(qū)域內(nèi)的無(wú)錫市、鎮(zhèn)江市、常州市均開(kāi)設(shè)有門(mén)店,葉根友要求無(wú)錫肯德基公司就本案侵權(quán)行為在《揚(yáng)子晚報(bào)》上公開(kāi)登報(bào)賠禮道歉,符合法律規(guī)定,應(yīng)予支持。因葉根友無(wú)法舉證證明其因無(wú)錫肯德基公司就本案涉及的侵權(quán)行為受到的損失或無(wú)錫肯德基公司因此的獲利,請(qǐng)求法院酌情確定具體賠償數(shù)額,該請(qǐng)求符合法律規(guī)定。一審法院依法酌情并考慮如下因素確定本案的賠償數(shù)額：1、"葉根友毛筆行書(shū)字體"的社會(huì)知名度及制作的難易程度；2、"葉根友毛筆行書(shū)字體"向社會(huì)公眾傳播的方式；3、無(wú)錫肯德基公司的經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)及其使用涉案招貼材料的范圍及使用時(shí)間；4、無(wú)錫肯德基公司在涉案招貼材料上復(fù)制"葉根友毛筆行書(shū)字體"中的漢字字?jǐn)?shù)僅為7個(gè)；5、無(wú)錫肯德基公司使用的涉案招貼材料與其銷(xiāo)售商品的關(guān)聯(lián)程度；6、無(wú)錫肯德基公司侵權(quán)行為的主觀過(guò)錯(cuò)等。綜合上述因素,酌情確定無(wú)錫肯德基公司賠償葉根友經(jīng)濟(jì)損失20000元。葉根友主張的其為制止侵權(quán)支出的公證費(fèi)2088元,查檔費(fèi)390元,屬于其為制止侵權(quán)行為所支出的合理費(fèi)用,依法應(yīng)予支持,其支出的律師費(fèi)38400元,根據(jù)賠償數(shù)額及律師收費(fèi)的相關(guān)規(guī)定,對(duì)其合理部分予以支持。

綜上,因葉根友主張的無(wú)錫肯德基公司的涉案侵權(quán)行為發(fā)生在2010年2月10日,其未舉證證明無(wú)錫肯德基公司的涉案侵權(quán)行為的停止時(shí)間,據(jù)此,依照2001年10月27日修正的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三條第（四）項(xiàng)、第四十六條、第四十八條,《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十八條之規(guī)定,判決：一、無(wú)錫肯德基公司于判決生效后三十日內(nèi)在《揚(yáng)子晚報(bào)》上刊登致歉聲明（內(nèi)容必須經(jīng)一審法院審核）。所需費(fèi)用由無(wú)錫肯德基公司承擔(dān)；如逾期不履行,由一審法院選擇媒體刊登判決書(shū)內(nèi)容；二、無(wú)錫肯德基公司于判決生效后十日內(nèi)賠償葉根友經(jīng)濟(jì)損失20000元及葉根友為制止侵權(quán)支付的合理費(fèi)用17478元；三、駁回葉根友的其他訴訟請(qǐng)求。本案案件受理費(fèi)18128元,由葉根友負(fù)擔(dān)8834元,無(wú)錫肯德基公司負(fù)擔(dān)9294元。

葉根友上訴稱(chēng)：一、葉根友行書(shū)字體的社會(huì)知名度高、制作難度大。1、葉根友為江陵書(shū)法院會(huì)員、連筆空心字吉尼斯世界紀(jì)錄保持者、五筆同書(shū)世界首創(chuàng),并獨(dú)創(chuàng)葉根友字體系列,其書(shū)法藝術(shù)曾被國(guó)內(nèi)外多家媒體采訪與報(bào)道。2、葉根友毛筆行書(shū)字體是其經(jīng)過(guò)幾十年的反復(fù)研習(xí)、修煉,獨(dú)立構(gòu)思并獨(dú)立創(chuàng)作完成的書(shū)法作品,是一字一字手寫(xiě)完成的,難度高于一般的圖片作品。二、無(wú)錫肯德基公司侵權(quán)行為面廣量大。無(wú)錫肯德基公司下屬72家分支機(jī)構(gòu),每一家均存在侵權(quán)行為。三、無(wú)錫肯德基公司使用的涉案招貼材料與其銷(xiāo)售商品有較大的關(guān)聯(lián)度。無(wú)錫肯德基公司72家門(mén)店均大量張貼侵權(quán)作品,"福"、"新春快樂(lè)"、"虎到福到"字樣的虎年春節(jié)窗帖構(gòu)成了72家門(mén)店宣傳及營(yíng)造節(jié)日氣氛的全部?jī)?nèi)容,無(wú)疑對(duì)吸引人流、增加銷(xiāo)售起到了至關(guān)重要的作用。且作品使用時(shí)間是春節(jié)銷(xiāo)售最旺季節(jié),使用時(shí)間跨度為年前年后兩個(gè)月。其2009年財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告中顯示其銷(xiāo)售收入達(dá)6.4億（即每日175萬(wàn)元,月銷(xiāo)售收入為5260多萬(wàn)元,兩個(gè)月銷(xiāo)售達(dá)1個(gè)多億元）,現(xiàn)要求賠償30萬(wàn)元僅占其銷(xiāo)售額的千分之三。

綜上,請(qǐng)求依法改判肯德基公司賠償其經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

無(wú)錫肯德基公司上訴并答辯的主要內(nèi)容：1、一審判決將葉根友在新浪網(wǎng)上免費(fèi)下載3年之久的字體軟件,仍然認(rèn)定為收費(fèi)字庫(kù),違反版權(quán)法、合同法的規(guī)定。2、一審判決在沒(méi)有證據(jù)的情況下,認(rèn)定無(wú)錫肯德基公司涉案使用的單字一定是來(lái)自于所謂收費(fèi)軟件,違反證據(jù)法。3、葉根友的書(shū)法原稿與涉案字體明顯不同,一審判決強(qiáng)行認(rèn)定二者屬于"同一作品"違反事實(shí)。4、一審判決認(rèn)為葉根友毛筆行書(shū)字體作為軟件只是原稿（書(shū)法）的數(shù)字化形式,他人使用其軟件的單字,就是復(fù)制了書(shū)法作品,不符合本案的基本事實(shí)：原稿可以是書(shū)法作品,但書(shū)法作品原稿與字體軟件不是同一作品,后者是新的演繹作品,有特定的權(quán)利范圍。即使葉根友享有字體工具的權(quán)利,也不影響他人對(duì)字體工具產(chǎn)生之單字的正常使用。5、本案中被告沒(méi)有侵權(quán)的故意或過(guò)失,但一審判決以"實(shí)際使用者和受益者"為理由,責(zé)令上訴人承擔(dān)直接賠償責(zé)任依據(jù)不足。6、本案不涉及精神權(quán)利,一審判決上訴人登報(bào)道歉沒(méi)有法律依據(jù)。

綜上,請(qǐng)求撤銷(xiāo)一審判決,駁回葉根友全部訴訟請(qǐng)求,由其承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用和上訴方支出的合理費(fèi)用。

二審?fù)徶?葉根友對(duì)無(wú)錫肯德基公司的上訴請(qǐng)求及理由表示不作答辯。

原審第三人電通上海分公司的答辯意見(jiàn)與無(wú)錫肯德基公司相同。

本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：一、無(wú)錫肯德基公司是否侵犯了葉根友的著作權(quán)；二、如果構(gòu)成侵權(quán),無(wú)錫肯德基公司應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任。

對(duì)一審查明的事實(shí),各方當(dāng)事人均無(wú)異議,本院予以確認(rèn)。

二審中,各方當(dāng)事人均未提供新的證據(jù)。

本院另查明：

1、二審中,葉根友確認(rèn)無(wú)證據(jù)證明其行書(shū)字體原稿曾公開(kāi)發(fā)表過(guò)且電通上海分公司、無(wú)錫肯德基公司曾有機(jī)會(huì)接觸到其原稿。

2、根據(jù)葉根友的陳述,其行書(shū)字庫(kù)制作過(guò)程大致為：首先對(duì)其書(shū)寫(xiě)完成的漢字單字進(jìn)行拍攝,然后使用photoshop軟件對(duì)單字進(jìn)行處理,最后將分割好并保留書(shū)法作品原創(chuàng)風(fēng)格的字形嵌入字庫(kù)編輯工具FontCreator5.0中。該字體工具安裝后即可使用。字庫(kù)輸出的單字與原稿可能會(huì)有差異。

葉根友行書(shū)字庫(kù)是一種TTF（TrueTypeFont）文件。TTF文件格式是為了使計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置顯示、打印字符而收集并按照一定規(guī)則組織存放在存儲(chǔ)設(shè)備中的坐標(biāo)數(shù)據(jù)和函數(shù)算法等信息的集合。字庫(kù)中的坐標(biāo)數(shù)據(jù)和函數(shù)算法是對(duì)字型筆畫(huà)所進(jìn)行的客觀描述；在運(yùn)行時(shí),通過(guò)特定軟件對(duì)其進(jìn)行調(diào)用、解釋,這些坐標(biāo)數(shù)據(jù)和函數(shù)算法被還原為可以識(shí)別的字型。

本院認(rèn)為：

一、無(wú)錫肯德基公司未使用葉根友行書(shū)字體原稿,未侵犯葉根友行書(shū)字體原稿的著作權(quán)。

葉根友主張無(wú)錫肯德基公司復(fù)制了其行書(shū)字體原稿中的七個(gè)字,并認(rèn)為其行書(shū)字庫(kù)也是來(lái)源于字體原稿,故無(wú)錫肯德基公司復(fù)制其行書(shū)字體原稿或者使用字庫(kù)中的字均屬于侵犯其行書(shū)字體原稿著作權(quán)的行為。而無(wú)錫肯德基公司則主張其使用的字體并非來(lái)源于葉根友行書(shū)字體原稿,而是來(lái)源于葉根友行書(shū)字庫(kù),字庫(kù)屬于軟件,應(yīng)受軟件著作權(quán)的保護(hù)。對(duì)此,本院認(rèn)為,葉根友行書(shū)字體原稿與葉根友行書(shū)字庫(kù)是不同作品；無(wú)錫肯德基公司使用的七個(gè)字來(lái)源于葉根友行書(shū)字庫(kù),而非來(lái)源于葉根友行書(shū)字體原稿,并未侵犯葉根友行書(shū)字體原稿的著作權(quán)。理由如下：

1、根據(jù)葉根友的陳述,其行書(shū)字庫(kù)經(jīng)過(guò)對(duì)其書(shū)寫(xiě)的漢字進(jìn)行拍攝,然后使用photoshop軟件進(jìn)行處理,最后嵌入字庫(kù)編輯工具。最終形成的葉根友行書(shū)字庫(kù)是一種TTF文件,這一文件不是對(duì)字體原稿的簡(jiǎn)單復(fù)制,而是一種新的表達(dá)。該TTF字庫(kù)在滿足獨(dú)創(chuàng)性要求的前提下,本身可以獲得著作權(quán)法的保護(hù)。因此,葉根友行書(shū)字體原稿與葉根友行書(shū)字庫(kù)是不同作品。

2、根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定,無(wú)錫肯德基公司招貼材料中使用的"新""春"、"快"、"樂(lè)"、"虎"、"到"、"福"等七個(gè)字與葉根友行書(shū)字體原稿存在一定區(qū)別,而該七個(gè)字與葉根友行書(shū)字體工具中的七個(gè)字相同。二審?fù)徶?葉根友明確表示其并無(wú)行書(shū)字體原稿公開(kāi)發(fā)表以及無(wú)錫肯德基公司和電通上海分公司有機(jī)會(huì)接觸到其行書(shū)字體原稿的證據(jù)。相反,電通上海分公司明確表示,含有涉案七個(gè)字的招貼系其員工使用新浪網(wǎng)上免費(fèi)下載的葉根友行書(shū)字庫(kù)制作完成,該陳述與其提供的員工調(diào)查筆錄可以相互印證。因此,可以認(rèn)定無(wú)錫肯德基公司使用的七個(gè)字來(lái)源于葉根友行書(shū)字庫(kù)而非來(lái)源于葉根友行書(shū)字體原稿,并未侵犯葉根友行書(shū)字體原稿的著作權(quán)。

二、無(wú)錫肯德基公司使用葉根友行書(shū)字庫(kù)中的"新"、"春"、"快"、"樂(lè)"、"虎"、"到"、"福"等字不構(gòu)成侵權(quán)。

葉根友主張其雖將"葉根友行書(shū)字體"作為免費(fèi)軟件發(fā)布,但系僅供公眾學(xué)習(xí)交流之用,不能用于商業(yè)目的,無(wú)錫肯德基公司將該字體工具中的單字用在招貼材料中屬于商業(yè)性使用,構(gòu)成侵權(quán)。而無(wú)錫肯德基公司則主張,其使用免費(fèi)字庫(kù)軟件設(shè)計(jì)的招貼材料,不構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)此,本院認(rèn)為,無(wú)錫肯德基公司使用葉根友行書(shū)字庫(kù)中的"新"、"春"、"快"、"樂(lè)"、"虎"、"到"、"福"等字不構(gòu)成侵權(quán)。理由如下：

1、葉根友已以"免費(fèi)軟件"的方式發(fā)布其行書(shū)字庫(kù),公眾有權(quán)使用該字庫(kù)。字庫(kù)由于其字體工具的屬性,主要是作為一種表達(dá)思想的實(shí)用工具。葉根友在新浪網(wǎng)上提供的免費(fèi)下載沒(méi)有任何權(quán)利聲明,這表明葉根友自愿將其字庫(kù)作為公共產(chǎn)品供公眾免費(fèi)使用,其應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)公眾下載使用的方式和后果。相關(guān)公眾從其聲明免費(fèi)下載的行為有理由相信可以使用該字庫(kù)輸出其想要得到的字體單字,而不論其使用的性質(zhì)是否具有商業(yè)性質(zhì)。

2、葉根友關(guān)于其提供字庫(kù)免費(fèi)下載僅限于供學(xué)習(xí)交流之用的主張不能成立?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定,為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞,使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品,可以不經(jīng)著作權(quán)人許可,不向其支付報(bào)酬。因此,如果涉案字庫(kù)僅限于學(xué)習(xí)交流的目的,本身即屬于著作權(quán)法規(guī)定的合理使用范圍,不需要葉根友再作出對(duì)該權(quán)利的限制。而葉根友將其字庫(kù)作為免費(fèi)軟件在新浪網(wǎng)上提供免費(fèi)下載后,相關(guān)公眾有理由相信該字庫(kù)是免費(fèi)的,該字庫(kù)的所有人已經(jīng)放棄要求支付報(bào)酬的權(quán)利。正如黑體、宋體、仿宋等幾種常用字庫(kù),已作為公共產(chǎn)品免費(fèi)供公眾使用,不能再行收費(fèi),而不論使用者是否用于商業(yè)目的。

葉根友還主張其官方網(wǎng)站"中華簽名網(wǎng)"有不得用于商業(yè)目的的聲明,因此其并未放棄權(quán)利。對(duì)此,本院認(rèn)為,各方當(dāng)事人均一致確認(rèn)新浪網(wǎng)上葉根友行書(shū)字庫(kù)在下載及安裝中沒(méi)有權(quán)利限制的文字或提示,且在一、二審訴訟中葉根友從未質(zhì)疑新浪網(wǎng)提供下載的合法性。在新浪網(wǎng)已提供免費(fèi)下載且無(wú)權(quán)利聲明的情況下,葉根友不能再以其中華簽名網(wǎng)的聲明對(duì)相關(guān)使用者主張權(quán)利。

3、葉根友先將其字庫(kù)以免費(fèi)軟件方式發(fā)布,后又主張不得用于商業(yè)目的,有違誠(chéng)信原則。如果相關(guān)公眾知道葉根友的字庫(kù)下載有權(quán)利保留,很有可能不再使用該字庫(kù),轉(zhuǎn)而選擇其他類(lèi)似的免費(fèi)字庫(kù)或者對(duì)收費(fèi)字庫(kù)進(jìn)行比較選擇后付費(fèi)使用。而葉根友以免費(fèi)形式發(fā)布其字庫(kù),使得其字庫(kù)使用范圍較之收費(fèi)方式使用范圍更廣。在其字庫(kù)使用范圍因免費(fèi)而逐漸擴(kuò)大后,葉根友再主張不得用于商業(yè)目的,顯屬不當(dāng)。且即使葉根友是以免費(fèi)方式發(fā)布其字庫(kù),互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代免費(fèi)產(chǎn)品仍會(huì)給所有者帶來(lái)潛在的利益,特別是字庫(kù)的使用范圍越廣,其所有者獲得更大、更高聲譽(yù)或者影響力的可能性越大。因此,葉根友在以免費(fèi)方式發(fā)布其字庫(kù),從中已獲得一定影響力等回報(bào)后,再行主張商業(yè)性使用構(gòu)成侵權(quán),對(duì)社會(huì)公眾顯屬不公,有違誠(chéng)信原則。

4、葉根友還提出字庫(kù)的免費(fèi)版雖然是免費(fèi)提供給公眾使用,沒(méi)有任何功能、時(shí)間、次數(shù)上的限制,但一般不允許進(jìn)行二次開(kāi)發(fā)或用于商業(yè)贏利目的,而無(wú)錫肯德基公司用于商業(yè)目的構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)此,本院認(rèn)為,字庫(kù)的免費(fèi)版不允許進(jìn)行二次開(kāi)發(fā)或用于商業(yè)目的,應(yīng)當(dāng)是指對(duì)該免費(fèi)版的軟件或者字庫(kù)等工具本身進(jìn)行二次開(kāi)發(fā)或用于商業(yè)目的,而不是指字庫(kù)工具的使用結(jié)果用于商業(yè)目的,即在新浪網(wǎng)已發(fā)布免費(fèi)版的情況下葉根友有權(quán)禁止他人對(duì)其字庫(kù)進(jìn)行開(kāi)發(fā)或者商業(yè)出售牟取利益,但不能禁止他人利用字庫(kù)輸出的字體單字用于商業(yè)目的。

此外,葉根友還提出無(wú)錫肯德基公司在招貼材料中使用其七字屬于商業(yè)性使用。對(duì)此,本院認(rèn)為,在新春期間張貼春聯(lián)窗貼等系中華民族的傳統(tǒng)習(xí)俗,不論是商業(yè)性主體還是非商業(yè)性主體均會(huì)張?zhí)?quot;新春快樂(lè)"等春聯(lián)或者窗貼等。無(wú)錫肯德基公司雖然在店內(nèi)張貼了"新春快樂(lè)"、"虎到福到"等招貼材料,但這是中華民族的傳統(tǒng)祈福習(xí)俗,不能因無(wú)錫肯德基公司屬于經(jīng)營(yíng)性主體而認(rèn)定其所有行為均系經(jīng)營(yíng)性行為。因此,本案不宜認(rèn)定無(wú)錫肯德基公司張貼了"新春快樂(lè)"、"虎到福到"等招貼材料的行為屬于商業(yè)性使用。

由于本院認(rèn)定無(wú)錫肯德基公司不構(gòu)成侵權(quán),對(duì)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)即如果無(wú)錫肯德基公司構(gòu)成侵權(quán),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種民事責(zé)任,本院不再理涉。

綜上,一審判決認(rèn)定事實(shí)有誤,適用法律不當(dāng),應(yīng)予改判?？系禄镜纳显V理由成立,本院予以支持。葉根友的上訴理由不能成立,其上訴請(qǐng)求應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（2001年10月27日修正）第四十六條,《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)的規(guī)定,判決如下：

一、撤銷(xiāo)江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院（2010）錫知民初字第0078號(hào)民事判決。

二、駁回葉根友的訴訟請(qǐng)求。

一審案件受理費(fèi)人民幣18128元,二審案件受理費(fèi)人民幣6537元,合計(jì)人民幣24665元,由葉根友負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng) 王成龍
審判員 徐美芬
代理審判員 陳芳華

二 ○ 一 一 年 十 二 月 一 日

書(shū)記員 李  馨

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